Публікації

Що робити, якщо вас відмовляються брати на роботу через те, що розмовляєте українською?

«Чи можуть компанії на території України у корпоративній політиці вказати, що у них не можуть працювати співробітники, які спілкуються українською? Чи передбачена відповідальність для працівників, які негативно висловлюються, зокрема, у соцмережах, про українську мову?» – відповідає на запитання читачки експерт.

Чи має право роботодавець звільнити співробітників (HR-рів, рекрутерів), які озвучили кандидату, що він не підходить через те, що розмовляє українською?

Кодекс законів про працю (далі – КЗпП) надає вичерпний перелік випадків, які дозволяють звільнити співробітника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Якщо звільняють співробітника з інших підстав - це незаконно.

Тому в разі ситуації, коли HR (рекрутер) озвучує кандидату, що він не підходить через те, що розмовляє українською мовою, потрібно розуміти, що така підстава для звільнення у КЗпП не передбачена, проте це не виключає можливості звільнення особи, наприклад, за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП за умови дотримання певних вимог.

Варто розуміти, що кожна ситуація є індивідуальною, тому щоб з’ясувати чи наявні підстави для звільнення особи за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП, потрібно ретельно проаналізувати трудовий договір співробітника та правила внутрішнього трудового розпорядку, щоб визначити чи наявне в діях працівника порушення цих актів.

Водночас зверніть увагу, що зазначена стаття не поширюється на невиконання обов’язків, зазначених у посадовій інструкції. Через що рекомендовано у локальних актах чи трудовому договорі робити посилання на посадову інструкцію, щоб у разі звільнення за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП мати змогу посилатись на передбачені у ній обов’язки.

Отже, якщо виявиться, що трудовим договором чи посадовою інструкцією рекрутера регламентовано посадові обов’язки щодо проведення співбесід, порядок прийому на роботу чи інші пов’язані обов’язки, які були порушені рекрутером при відмові кандидату, тоді може йти мова про звільнення за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

В разі застосуванні п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП обов’язково потрібно з’ясувати чи співробітник систематично не виконував без поважних причин обов'язків, які покладені на нього вищезазначеними актами, та чи до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного/громадського стягнення. Поняття «систематичність» передбачає факти повторного вчинення співробітником невиконання обов'язків. У Постанові від 12 березня 2020 року у справі № 761/27059/18 Велика Палата зазначила, що систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

У даних випадках можуть враховуватися тільки ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до співробітника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення / статуту, що визначає діяльність компанії, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше 1-го року.

Тобто при звільненні роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив співробітник після застосування до нього стягнення та коли; чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, за який не застосовувалися інші заходи дисциплінарного / громадського стягнення, та чи можна вважати його вчинення систематичним невиконанням співробітником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку (Постанова КЦС ВП від 27 лютого 2020 року у справі № 266/7382/18).

Отже, для звільнення рекрутера, який неправомірно відмовив кандидату, за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП можливе за наступних умов:

• Такі дії порушують обов’язки, покладені трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку;
• Такі дії вчиняються систематично – вдруге чи більше разів;
• До співробітника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково.

Як кандидат може захистити свої права?

Очевидно, що ситуація, коли особі відмовляють у прийнятті на роботу за ознакою мови, є проявом дискримінації.

Відповідно до Конституції України (ст. 24, 43) і КЗпП (ст. 22) забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, а також будь-яке пряме або непряме обмеження прав, чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального та майнового стану, расової і національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду та характеру занять, місця проживання. Тобто, забороняється дискримінаційне поводження за будь-якою захищеною ознакою стосовно особи, яка працевлаштовується, зокрема, за ознакою мови.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» громадянин, який вважає, що стосовно нього виникла дискримінація, має право звернутися із скаргою до державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом.

Розглянемо кілька можливих способів для захисту прав кандидата:

1) Звернення до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Вимогами ст. 10 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що повноваження про дискримінацію надані Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини щодо запобігання та протидії дискримінації.

При розгляді звернення Уповноважений: 1) відкриває провадження у справі про порушення прав і свобод людини і громадянина; 2) роз'яснює заходи, які має вжити особа, що подала звернення Уповноваженому; 3) направляє звернення за належністю в орган, до компетенції якого належить розгляд справи, та контролює розгляд цього звернення; 4) відмовляє у розгляді звернення.

Також Уповноважений може прийняти подання - акт, який вноситься Уповноваженим до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, їх посадовим і службовим особам для вжиття відповідних заходів у місячний строк щодо усунення виявлених порушень прав і свобод людини і громадянина.

2) У судовому порядку – шляхом звернення із позовом за правилами цивільного судочинства.

Проте такий позов потребує належного обґрунтування, оскільки сама по собі відмова у прийнятті на роботу оскарженню не підлягає, через що є імовірність отримати відмову в задоволенні позову. Суди аргументують відмову тим, що відповідно до ст. 21 КЗпП України укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а і власника або уповноваженого ним органу. У постанові від 16 квітня 2021 року № 266/3521/19 Верховний Суд зазначив, що цим забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості в повному обсязі виконувати свої функціональні обов'язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.

Тому при формування правової позиції потрібно брати до уваги ст. 22 КЗпП України, яка передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, а саме: необґрунтовану відмову у прийнятті на роботу та відмову у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах трудового права.

Варто зазначити, що ст. 15 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» передбачає, що громадянин має право на відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди, завданих йому внаслідок дискримінації.

Отже, кандидат може захистити свої права в судовому порядку шляхом звернення із позовом про визнання факту дискримінації при прийнятті на роботу чи про визнання незаконною відмови у прийнятті на роботу за ознакою мови та відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданих унаслідок дискримінації.

Чи має право кандидат записувати співбесіду на відео? Чи повинен про це попереджати співробітників компанії?

Щоб з’ясувати, чи є у кандидата таке право, слід звернути увагу на ст. 307 ЦК України, за якою фізичну особу можна знімати на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, лише якщо вона на це погоджується. Втім законодавством не встановлена певна конкретна форма для вираження згоди, тому це може бути письмова (ясно виражена згода), усна, а також мовчазна згода (якщо громадянин знав та бачив, що його знімають, але не заперечував). Подальше використання записів з фізичною особою можливе виключно за умови наявності згоди на зйомку, хоча ця згода може бути відкликана.

Щодо запису телефонних розмов - ситуація подібна. Стаття 31 Конституції України та ст. 306 ЦКУ гарантують кожному громадянину таємницю телефонних розмов. Винятки може встановлювати лише суд у випадках, передбачених законом, аби запобігти злочинам чи встановити істину під час розслідування кримінальних справ, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Отже, запис телефонної розмови з особою та його оприлюднення без згоди цієї особи становитиме порушення її права на таємницю кореспонденції.

Отже, запис відео чи запис на диктофон на співбесіді, запис телефонних розмов без згоди співробітників компанії на це, оприлюднення таких записів, можуть порушити цілу низку прав людини.

Ба більше, подальше використання таких записів у суді як доказу буде неможливим, позаяк доказ вважатиметься недопустимим.

Чи можуть компанії на території України у корпоративні політиці вказати, що у них не можуть працювати співробітники, які спілкуються українською?

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», ніхто не може бути примушений використовувати під час перебування на роботі та виконання обов’язків за трудовим договором іншу мову, ніж державна. Ця норма не визнає українську як єдину мову трудових відносин, обов’язкову для використання, а лише закріплює право працівників спілкуватися саме українською.

Водночас умови політик, що погіршують, у порівнянні з чинним законодавством і угодами, становище працівників, є недійсними. Тому враховуючи, що така політика порушуватиме серед іншого ст. 22 КзпП, вона вважатиметься недійсною.

Чи передбачена відповідальність для працівників, які негативно висловлюються, зокрема, у соцмережах, про українську мову?

Законодавство не передбачає відповідальності працівників, які негативно висловлюються, зокрема, у соціальних мережах про українську мову.

Хоча така діяльність може негативно впливати на репутацію компанії, потрібно розуміти, що активність працівників у соціальній мережі є їхньою приватною справою.

Проте деякі компанії запроваджують корпоративні кодекси ділової етики та регламенти, які чітко визначають етичні межі та норми поведінки працівників у соціальних мережах, прописують такі норми у трудовому договорі, посадовій інструкції або правилах внутрішнього трудового розпорядку.

У такому разі, якщо працівник ознайомлений з цими актами під підпис, може йти мова про застосування до нього догани чи навіть звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Онлайн-журнал The Point

Марта Береза
Молодший юрист ЮФ «Кушнір, Яким'як та Партнери»
для онлайн-журналу The Point від 10.08.2021 року

Назад