Публікації

Облигации в рамках

Процедура регистрации целевых облигаций в последние несколько лет значительно усложнилась

Выпуск целевых облигаций под жилищное строительство – один из наиболее популярных механизмов привлечения финансирования, чему способствует несколько факторов. Во-первых, это обусловлено ограничениями при выборе механизмов инвестирования строительства жилья при привлечении негосударственных средств. Частный капитал в данном случае можно вкладывать лишь через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, а также приобретать беспроцентные (целевые) облигации. Во-вторых, исчезает необходимость создания отдельного финансового учреждения, например, пенсионного фонда, компании по управлению активами или управителя фонда операций с недвижимостью, фонда финансирования строительства. В-третьих, появляется возможность оптимизации налогообложения. Но использованию данного механизма в значительной мере мешает несовершенство законодательства.

Определенно неопределенное

Данные облигации, по утверждению управляющего партнера ЮФ «Кушнир, Якимяк и партнеры» Олега Якимяка, не предназначались для инвестирования в строительство. «По существу – это вынужденная альтернатива финансово-кредитным механизмам и другим финансовым услугам, дающая возможность «выживать» застройщикам. В силу того, что закон не запрещает, а сам инструмент, пускай с некоторыми шероховатостями, но, применим в строительстве (причем с выгодой для застройщика), то данный фондовый инструмент стал достаточно популярным способом инвестирования строительства», – констатирует специалист.

Его использование затрудняет несовершенство нормативно-правовой базы. В частности, законодатель не дает единого определения облигации. Это и ценная бумага, и имущество, и документ, и товар, и валютная ценность. Но, по сути, для эмитента, облигация – это денежный документ, удостоверяющий внесение ее собственником денежных средств и подтверждает обязательство возместить ему в предусмотренный срок номинальную стоимость облигации с выплатой фиксированного процента. Целевые облигации – ценные бумаги выполнение обязательств, по которым разрешается товарами и/или услугами соответственно установленным условиям размещения таких облигации.

Эмитентом может быть предприятие, являющееся собственником или владеющее правом на пользование земельным участком, где будет размещаться объект строительства, который обеспечивает выполнение обязательств по целевым облигациям. Срок пользования земельным участком не может быть меньшим, чем срок выполнения строительных работ согласно с проектной документацией и сдачи объекта в эксплуатацию.

ЗУ «О ценных бумагах и фондовой бирже» практически не ограничивает субъектов выпуска облигаций в понимании организационно-правовой формы. Предприятие-эмитент должно иметь определенное в Уставе полномочие на выпуск облигаций и сформированный уставной фонд, заключить договор с депозитарием (при бездокументарной форме облигаций) или с регистратором (при документарной форме), определить торговца по ценным бумагам, получить рейтинг долгового инструмента.

Карина Горовая, юрист Международной юридической службы информирует, что при выпуске целевых «строительных» облигаций законодательством предусмотрено размещение исключительно именных целевых облигаций в документарной форме либо в бездокументарной форме с именной идентификацией. Эта норма направлена на защиту прав эмитента, поскольку позволяет контролировать факт отчуждения облигации первым собственником. Это обусловлено особенностями перехода права собственности на именные ценные бумаги, в том числе и облигации. При переходе права собственности на именные ценные бумаги в порядке уступки права требования (цессии) необходимо обязательно письменно уведомить об этом эмитента.

Требования ужесточились

За последние три года процедура регистрации целевых облигаций значительно усложнилась. В 2005 году Комиссией по ценным бумагам была введена процедура обязательного рейтингования выпусков облигаций. При этом, как отмечает Виталий Правдюк, старший юрист АК «Коннов и Созановский», на Украине фактически существует монополия в сфере предоставления услуг по присвоению кредитного рейтинга, так как, несмотря на многолетнюю тяжбу других рейтинговых агентств с Комиссией по ценным бумагам (РА «Эксперт-Рейтинг» и «IBI-Рейтинг») единственным уполномоченным ГКЦБФР рейтинговым агентством является РА «Кредит-Рейтинг», которое в одностороннем порядке устанавливает правила проведения рейтингования для эмитентов, финансовые условия и сроки проведения. Кроме того, вступает в силу ограничение ЗУ «Про ценные бумаги и фондовый рынок» по выпуску необеспеченных облигаций в объеме 3-х кратного размера собственного капитала. По убеждению Павла Ружицкого, директора КУА «Финком Эссет Менеджмент», это толкает застройщиков, планирующих использовать облигационные механизмы в строительстве, увеличивать собственный капитал, либо искать возможности дополнительного обеспечения выпуска. Нужно сказать, что общая номинальная сумма эмиссии целевых облигаций под сооружение жилья не может превышать стоимости строительства объекта, которым обеспечивается выполнение обязательств по целевым облигациям.

После принятия в 2006 году Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке», были внесены изменения в Положение № 322, в соответствии с которыми эмитент не может производить регистрацию эмиссии до получения разрешения на выполнение строительных работ. Кроме того, существующее среди работников ГКЦБФР толкование норм упомянутого Положения фактически исключает из числа потенциальных эмитентов компании, планирующие осуществлять строительство на земельном участке, находящемся в пользовании другого юридического лица (например, субъект коммунальной или государственной собственности). Теперь, как информирует Максим Копейчиков, адвокат, партнер ЮФ «Ильяшев и Партнеры», при регистрации помимо стандартного перечня документов, следует подать правоустанавливающий документ на земельный участок, разрешение на строительство, разрешение на выполнение строительных работ, копию договора подряда (включая акцепты, запросы и т. п.), копию решения об утверждении проектной документации, копию строительной лицензии, копии других договоров (паевого участия, инвестиционных и пр.). Все эти процедуры значительно усложняют процесс выпуска и отодвигают момент получения застройщиком использования полученных в результате размещения эмиссии денежных средств.

Взакрытую или воткрытую?

Осуществлять эмиссию возможно путем открытого (публичного) размещения либо путем закрытого (частного) размещения. При открытом размещении информация об этом публикуется в печатном издании и круг держателей облигаций заранее не определен. При закрытом размещении облигаций круг держателей определен заранее, и обращение облигаций может осуществляться только среди них. Для выпуска целевых строительных облигаций наиболее характерным является открытое (публичное) размещение облигаций, поскольку круг потенциальных приобретателей недвижимости заранее определить достаточно сложно.

При этом следует отметить, что для застройщиков закрытое размещение облигаций является невыгодным и достаточно неудобным, поскольку в таком случае облигации размещаются среди заранее определенного круга лиц, что ограничивает возможности строителей в привлечении средств. Поэтому более приемлемым способом размещения облигаций есть открытый (публичный) способ.

Виталий Правдюк условно разделяет процесс выпуска целевых облигаций на несколько этапов:

1. Принятие решения о выпуске облигаций. Такое решение о выпуске принимается уполномоченным органом в соответствии с уставом (общее собрание участников, общее собрание акционеров и т.д.). Решение о выпуске оформляется в виде протокола и должно содержать информацию о количестве облигаций, серии, номинальной стоимости, общей стоимости эмиссии, правах собственников облигаций, порядке размещения и погашения и т.д.).

2. Подготовка документов для подачи на регистрацию в ГКЦБФР, оформление необходимых заявлений и копий, заключение договора на обслуживание эмиссии с депозитарием, прохождение процедуры присвоения выпуску облигаций кредитного рейтинга, проведение аудита компании – будущего эмитента, оплата государственной пошлины и т.д. Непосредственно регистрация эмиссии в ГКЦБФР.

Проспект эмиссии целевых облигаций должен содержать сведения о собственнике земельного участка или землепользователе, заказчике, застройщике и подрядчике, объекте строительства, которым будет осуществляться исполнение обязательств по облигациям, а также о договорах, лицензиях, государственных актах, разрешениях и т. д.

Проблематичный обмен

В настоящее время наиболее популярным базовым товаром по таким облигациям является квадратный метр жилья. В этом случае инвестор покупает количество облигаций, соответствующее запроектированной площади квартиры. Такой вариант довольно удобен при эмиссии, но в последующем, как поясняет Виталий Пацюк, партнер, адвокат ЮФ «КПД Консалтинг», может повлечь трудности при погашении, поскольку реальная площадь квартиры не всегда соответствует запроектированной. Кроме того, такие облигации не связаны с конкретной квартирой и сторонам приходится подписывать дополнительные договоры, связывающие пакет облигаций и квартиру. На практике существуют случаи, когда под конкретную квартиру выпускается отдельная серия облигаций, при этом базовым товаром является сама квартира, что позволяет избежать указанных трудностей. «Обязательным условием продажи таких пакетов первичному собственнику должны быть их неделимость при дальнейшей возможной перепродаже. Соответствующее условие есть смысл внести в информацию о выпуске облигаций и договора их первичной купли-продажи. Это позволит избежать в будущем ситуации, когда отдельным лицом подаются для погашения облигации, номинал которых соответствует нескольким квадратным метрам», – убеждена Юлия Курило, партнер ЮК «ЮСТ Украина».

Также проблемным моментом является вопрос погашения. В соответствии с действующим законодательством при погашении облигаций эмитент передает собственнику облигации единицу жилой недвижимости. Но подписание исключительно акта приема-передачи недвижимости в обмен на пакет облигаций является недостаточным для оформления права собственности, поскольку акт приема-передачи не является правоустанавливающим документом. Поэтому сторонам приходится подписывать договор, предусматривающий переход права собственности на квартиру, например, договор мены. В то же время заключение такого соглашения не очень удобно для эмитента, поскольку требует получения им свидетельства на право собственности на жилое помещение, проведения государственной регистрации права собственности на себя и получения извлечения из реестра права собственности для отчуждения (справки характеристики БТИ). Все это увеличивает срок исполнения договора и влечет дополнительные затраты для сторон. «В настоящее время встречается практика, когда эмитент, все-таки, передает инвестору помещение по акту приема-передачи и инвестор самостоятельно регистрирует право собственности. При этом для оформления, кроме акта приема-передачи квартиры, необходимы также договор о паевом участии (инвестиционный договор) в строительстве и акт ввода объекта в эксплуатацию или иные документы, установленные законодательством», – рассказывает господин Пацюк.

Вопрос о том, что является основанием для перехода права собственности на недвижимое имущество, до сих пор является дискуссионным. «С одной стороны сама облигация является такой почвой. Однако, как известно для оформления права собственности и получения свидетельства необходим договор, как основание перехода права собственности на недвижимое имущество. Возможен вариант заключения смешанного сложного договора, содержащего в себе положения о купле-продаже целевых облигаций и переходе права собственности на недвижимое имущество после окончания строительства и вводе недвижимости в эксплуатацию», – осведомляет Карина Горовая.

По мнению Юлии Курило, законодательная неопределенность механизма регистрации права собственности на основании целевых облигаций нуждается в скорейшем решении. Привлечение денежных средств путем эмиссии целевых облигаций, с момента принятия изменений в ЗУ «Об инвестиционной деятельности» стало довольно распространенным, а время сдачи объектов должно наступить примерно в 2008 году. Именно тогда, как считает специалист, могут возникнуть проблемы и коллизии с регистрацией права собственности.

Положительный момент такого механизма – уменьшение организационных и финансовых расходов на регистрацию выпуска облигаций в Госкомиссии (регистрируется только один выпуск, который покрывает собой всю предвиденную под продажу площадь), на изготовление сертификатов облигаций (при документарной форме выпуска) или на обслуживание выпуска депозитарием (при бездокументарной форме выпуска).

Выпуск облигаций с определением конкретных помещений предусматривает необходимость регистрации в Госкомиссии отдельных серий облигаций на каждое однотипное помещение. Указанный вид облигаций, можно применять при относительной стабильности технических характеристик помещений (однотипные квартиры, однотипные машино-места и т. п.). Поэтому разработку параметров облигационного займа нужно начинать лишь при наличии утвержденного строительного проекта.

Эмитент обязан осуществить выкуп облигаций у их владельцев, если условиями размещения облигаций предусмотрены такие случаи. «Некоторые застройщики предусматривают в договорах пункт, согласно которому не принимаются к погашению неполный пакет облигаций. Но это положение не соответствует действующему законодательству, так как каждая облигация подтверждает отношения займа. Поэтому непринятие к погашению части пакета облигаций будет нарушением со стороны застройщика. С нашей точки зрения, в случае отчуждения инвестором части пакета облигаций, у всех владельцев определенного пакета возникает общая долевая собственность на определенное жилое помещение. При этом доля каждого определяется количеством ценных бумаг, которыми он владеет», – говорит Юлия Курило. В случае несвоевременного погашения эмитентом облигаций наступают правовые последствия, установленные договором или законом, в частности:

- прекращение обязательства вследствие одностороннего отказа от обязательства, если это установлено договором или законом, или расторжение договора;

- изменение условий обязательства;

- уплата неустойки;

- возмещение убытков и морального ущерба.

***
Несмотря на явную тенденцию ужесточения правил игры на рынке, использование целевых облигаций в строительстве остается популярным и распространенным. Причем этот процесс имеет как отрицательные черты, выражающиеся в ограничении свободы действий для застройщиков и вынужденном поиске других, менее прозрачных, механизмов, так и положительные – упорядочение рынка и снижение рисков для покупателей недвижимости. Оптимизация налогообложения делает данный механизм достаточно удобным для застройщика. В отличие от общего порядка, налогообложение доходов застройщиков во время строительства, налогообложение операций по выпуску и погашению облигаций налогом на прибыль регулируются пунктом 7.9 статьи 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», где сказано, что не включаются в валовый доход и не подлежат налогообложению средства или имущество, полученные эмитентом путем продажи облигаций.

Якимяк Олег
Управляющий партнер, адвокат ЮФ «Кушнир, Якимяк и Партнеры»
Property Times